我国虽然采纳了较易推行的多部类立法思路，但并非否定三部类立法的理论检释，这一点可从当时参加法律体系设计的主要学者的论述中看出来，如王家福先生在向中央领导讲课时认为：社会法作为一个法律部门主要是20世纪60年代以后的事情，法律性质介于公法与私法之间。

这就是著名的《法哲学原理》。［53］二战以后的法哲学教科书则更偏重法的本体论问题和对各种法律学说的评述，也兼及法学方法论和法律思维方式的讨论。

J·拉兹的《实践理性与规范》（1975年）、《实践推理》（1978年）和N·麦考密克的《法律推理与法律理论》（1978年）、《制度法论》（1986年，与魏因伯格合著）等著作，是这一研究的最具代表性的成果。采用商谈译名，更贴近该词的现代用法。［46］   三、法哲学课程设置：德国当代法哲学面临的问题 （一）法哲学课程设置的历史沿革 法哲学作为一个名称由来已久。1991年8月在德国哥廷根召开的国际法-社协会第十五届世界大会也曾将实践理性与法律论证作为大会工作组的12个论题之一。尤其重要的是，像R·阿列克西（Robert Alexy）、U·诺伊曼（Ulfrid Neumann）等一批年轻法学家的脱颖而出，给德国法哲学界带来了一股勃勃生气。

（2）法学新学科日渐成熟，法哲学论题范围广泛，法学研究处于理性论证阶段。这其中有U·诺伊曼的《法律论证学》（1986年）、R·格罗施纳（Rolf Cr?schner）的《对谈与法学》（1982年）、E·希尔根多夫（Eric Hilgendorf）的《法学中的论证》（1991年）、E·本德（Elmar Bund）的《法律逻辑与法律论证》（1983年）等。基于此，可以界定法官受法律约束的意义和目标为：法官应该根据民主正当化的规则，实现法安定性的价值。

值得注意的是，1949年德国制定的《德国基本法》第20条第3款规定，法官受法律与法的约束，可以认为是对这一问题的法律解答。当然，在运用性商谈中，具体的参与者视角必须同时保持与那些在论证商谈中被认为有效的规范背后的普遍视角结构的联系。随着我国社会主义法治建设由立法定向进入司法面向的历史时刻，这一问题的重要性日益凸现出来。  七、余论 行文至此，应该说法官受制定法约束的理论发展脉络已经基本勾画出来。

想要借规范来规整特定生活领域的立法者，他通常受规整的企图、正义或合目的性考量的指引，它们最终又以评价为基础。但是这并不意味着自由法学的思想就是毫无缺陷的，相反在法治理念的观照下，自由法学的思想同样也存在严重的问题，因为在法律适用中过度的依靠法官王的意志，将会导致法律适用的另一个重大缺陷，即法官决断的滥用，这直接使在法律的适用中产生法律软化症的危险。

[16]在此法官既受到法律的约束，又在一定的范围内有自由发现法的权力，因为可能的框架就是在为法律规范发挥为法官追求个案正义的自由提供一个基本的约束底线。法官在此已经不是在适用法律，而是通过自己的评价替代立法的评价，这将使法官最终脱离制定法的约束，从法律的仆人转变为法律的主人。法官与法律的关系问题已经摆在我们的面前，我们同样面对法官受制定法的约束与具体个案公正之间的平衡问题。一是所谓的不是法作为法的类型，自由法学、评价法学属于这种类型，在该类型下，通过法律之外的依据的寻找，如自由法学的活法、评价法学的价值等，作为具体个案裁判的准据，在此情形下形成了参与者与受影响者之间的区分。

[15]   四、纯粹法学的可能框架模式 作为新康德主义法学的代表，纯粹法学理论的奠基人奥地利著名法学家汉斯·凯尔森，提出并论证了可能框架模式。二是法律符合人民主权原则，也就是可归结到所有公民的创造。自由法学理论则强调法官具有造法的权力，将法官视为法官王。[17]前引[16]，第99-100页。

所谓司法须以法律为根据云云，仅表明司法裁判不得逸出制定法所代表之可能性框架，却并不意味着该裁判便是唯一可能之个别规范。20世纪末，语言哲学、商谈理论、法律论证理论的兴起，为人们对这一问题的理论探索提供了新的理论工具。

[28]   注释: [1]［德］卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第130页。他反对汉斯·凯尔森的可能框架模式，因为可能框架模式意味着法官在法律允许的范围内进行合于个案的自由裁量，极为容易导致法官滥用这一权力，进而违反法官受制定法的约束。

普通的法概念不过是纯粹的整合性概念。又鉴于法律规范不可能预见所有的个案情形，因此有必要赋予法官在裁判个案时享有一定的裁量权，法律规范据此不能也不应该被期待能为所有的个案提供唯一正确的答案。民主宪政国家的商谈理论就是这样一种理论。哈贝马斯早在《交往行为理论：行为合理性与社会合理化》一书中，将人的行为范畴分为四种：目的性行为、规范性行为、戏剧性行为以及交往行为。但是卡尔·拉伦茨思想的重大缺陷即在于他所采取的价值导向模式，已经从根本上损害了法律的规范性、权威性，极大地降低了法律对法官的约束力，价值标准最后成为法官摆脱法律约束的借口。这就为商谈理论的形成与发展提供了契机。

[9]另一位德国学者考夫曼（Erich Kaufmann）嘲讽道：纯粹的概念法学只不过是一个妓女，可以为任何人服务，也可以被任何人使用。纯粹法学理论提出了可能框架模式，法律规范只是为法官的裁判提供一个可能的框架范围。

相应地，概念法学主张的法官依概念而计算的逻辑操作也是成问题的，法律解释的过程不得不深深地嵌在社会之中，考虑成文法的目的、价值判断、利益衡量等社会问题。正如菲利普·黑克所言：概念法学理论在原则上是错误的，其主要原因在于它对于法律规范的形成机制的认识在本质上是错误的。

汉斯·凯尔森在其经典著作《纯粹法理论》一书中指出，在下位法有意或非有意不确定的所有情形中，上位法皆具有多种适用之可能：适用法律规范之法律行为可当作对该规范之诸多解读之一。另一方面，尤其是为了适应社会生活的复杂、多变与不可预见性，需要法官有追求正义的必要的裁判自由，法官作为裁判者不可避免地具有独立性、主观性，必须赋予法官一定的自由裁量权。

（五）自由的法律发现应与自由一样保守，因为自由意含了责任，而束缚则表示将责任转嫁给他人。[1]然而，随着时间的推移，社会的进步，特别是随着自由法运动的形成与发展，这种关于法官与制定法的关系的理念彻底动摇了。  六、商谈理论的理性商谈模式 无论是纯粹法学理论的可能框架模式还是评价法学的价值导向模式，都看到了概念法学和自由法学的理论缺陷，都力图克服二者的缺陷，寻求在法官必须受法律约束的前提下，如何创设法官自由法的发现的合理空间，妥当地解决具体个案的正义问题。例如波兰著名法学家J．弗洛布列夫斯基（Jerzy Wroblewski）就针对这一问题总结了三种理论体系：即受约束的法官裁判的思想体系、自由的法官裁判思想体系与合法的、理性的法官裁判思想体系，他较为赞成第三种思想体系，在该体系的论证中，弗氏主要参考了法官裁判的合法性与合理性的形式价值因素，旨在既要规避强调法官裁判严格受制定法约束的过度理性化之谬，也要极力避免突出法官裁判完全免于制定法约束的过度自由化之嫌，从而形成一种在严格约束与自由裁判两种思想体系之间的折衷，即建构一种合法的、理性的法官裁判思想体系。

  内容提要: 自19世纪以来，法官受制定法的约束问题成为法学方法论研究的主要问题之一。其二，自由法学认为法律必然存在漏洞，法官具有发现法的权力。

对此，德国学者诺伊纳教授的见解较为精当：首先要回答国家立法的正当性问题，这既是违背法律之许可性的前提，又是最优实现法律约束的条件。即只有通过具有独特形式特点的商谈获得，独特形式特点就是理想的商谈环境。

笔者本着中国的现实问题，世界的理论眼光的基本立场，主要以德国法学方法论的理论为视角，对法官受制定法约束问题的域外理论进行理论谱系的梳理与评价。在当代，自然法、宗教已经不再被普遍接受，证明法的有效性的唯一途径就是符合商谈理论的民主立法程序和司法程序。

[21]这种价值导向的观念是建立在社会的价值秩序上，并且是由一般的法原则所建立起来的体系，法官通过对法价值原则的逻辑上或目的论上的具体化，例如类推适用、目的论限缩等法学方法，就可以填补法律漏洞，对个案进行裁判，最终实现建构法秩序的目的，为此法学中的体系必须转变成开放性的体系。换言之，纯粹法学的这种观点只能符合刑事案件的需要，因为在刑法中规定罪刑法定原则，不允许法官填补刑法的漏洞，但是对于其他法律领域而言，法官并不能以没有法律规定为由拒绝裁判案件。[11] 一般认为，自由法运动接受这样的思想：使帝王般的法官执掌大权，松动受制定法的约束，将‘自由裁量提升为总体法律建构的一个包罗万象的原则。（二）法官是法律续造之独立责任的主体，但并非容许法官恣意判决，也不能免于实定法之拘束，法官应对实定法忠实。

大陆法系国家进入以立法权作为法秩序核心的立法定向的法理念时代。[26]［德］罗伯特·阿列克西：《法：作为理性的制度化》，雷磊译，中国法制出版社2012年版，第1-2页。

他进而阐述：若‘解释之要务在于发现待适用规范之意义，则其结果便只能是确定解释对象所代表之框架，并认知框架内之多种可能。随之而走到前台的是各种依赖于行动者和相关者的自我理解和世界观的情境诠释。

这有两个条件：一是法律充分地清楚确定，以利于法的安定性。笔者进一步将前述的各种理论模式概括为两种类型：一是所谓的法作为法的类型，概念法学、纯粹法学属于此种类型，在这种类型下，个案裁判的公正性都必须依据事先制定的成文法作为判准，即这种情形预设了在个案裁判前，必须存在一个既定的法律规范。